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【虚开发票罪】陈某注册人力资源公司对外虚开发票2087份、价税合计8.55亿元。二审认定陈某为实施犯罪所付出的成本不应从违法所得中扣除,原判按照有利于陈大萍的原则,按照收取开票费用1.2%的标准,认定其违法所得1026.51万元并无不当,判刑四年:(2021)赣01刑终51号

陈大萍虚开发票二审刑事判决书

发布日期    2021-05-17

江西省南昌市中级人民法院刑 事 判 决 书

(2021)赣01刑终51号

原公诉机关江西省南昌市东湖区人民检察院。

上诉人(原审被告人)陈大萍,女,1975年10月16日出生于,汉族,大专文化,江西省星才人力资源管理有限公司法定代表人,户籍地南昌市东湖区,住南昌市东湖区。2018年3月28日因涉嫌犯虚开发票罪被刑事拘留,同年4月24日被取保候审,2019年9月19日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。

辩护人余晓春,江西瀚中春律师事务所律师。

辩护人秦昕,江西瀚中春律师事务所律师。

江西省南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人陈大萍犯虚开发票罪一案,于2020年11月23日作出(2019)赣0102刑初880号刑事判决。宣判后,原审被告人陈大萍不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2021年4月7日公开开庭进行了审理,南昌市人民检察院指派检察员陈威出庭履行职务,因新冠肺炎疫情防控需要,上诉人陈大萍在南昌市第一看守所通过远程视频方式参加庭审,上诉人陈大萍的辩护人余晓春、秦昕到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定,2014年6月,被告人陈大萍注册成立江西省星才人力资源管理有限公司(以下简称“星才公司”),经营范围包括劳务派遣和建筑劳务分包。2016年6月至2018年3月期间,陈大萍在与受票单位、受票单位挂靠人、项目承包人等未发生真实劳务派遣的情况下,采取与受票单位签订虚假劳务分包合同、伪造工人工资表等手段,向受票单位虚开劳务费用增值税普通发票。在收到受票单位转入星才公司的劳务费用并扣除约定的票面金额1.2%-3%开票费用后,陈大萍将余款回款至受票单位或受票单位挂靠人、项目承包人本人或指定账户。经江西惠普会计司法鉴定所鉴定,星才公司采取上述手段为江西建工建筑安装有限公司(以下简称“建工公司”)、江西远大科技有限公司(以下简称“远大公司”)、南昌鑫达电力发展有限公司(以下简称“鑫达公司”)、江西科立电力发展有限公司(以下简称“科立公司”)等单位虚开劳务发票2087份,价税合计人民币855425188.64元,其中,发票金额为人民币854768668.29元,税额为人民币656520.35元。2018年3月27日12时许,陈大萍在南昌市东湖区星才公司被公安人员抓获归案,对上述事实供认不讳。

上述事实有相关证据予以证实。原审法院认为,被告人陈大萍在未发生真实劳务派遣业务的情形下,为他人虚开增值税普通发票,价税共计人民币8.5亿余元,情节特别严重,其行为已构成虚开发票罪。陈大萍不属犯罪情节轻微,不宜宣告缓刑。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第六十四条、第六十七条第三款之规定,经该院审判委员会讨论决定,判决:1.被告人陈大萍虚开发票罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币二百万元;2.追缴被告人陈大萍违法所得人民币10265102元,依法上缴国库。

上诉人陈大萍二审期间自愿认罪认罚。

陈大萍的辩护人提出:1.关于犯罪主体。陈大萍的公司代开发票均是以公司名义对外进行,体现的完全是单位意志和单位利益,陈大萍作为公司法定代表人,是实施代开发票行为的主要参与者,在其中固然发挥了重要作用,但不宜因此否认本案行为模式的单位属性。一审判决以星才公司设立后以实施犯罪为主要活动为由,否认本案系单位犯罪,与事实不符。2.原审人身罚量刑畸重。(1)一审法院在公诉机关指控“情节严重”的情况下,直接认定“情节特别严重”并判处有期徒刑五年,缺乏法律依据,程序不合法。(2)陈大萍经公安机关传唤主动到案,且如实供述,应依法认定为自首,从轻或减轻处罚。(3)陈大萍自愿认罪、积极悔罪,签署认罪认罚具结书,主动退赃,且系初犯、偶犯,身为民营企业家,对稳定就业和经济发展做出重要贡献,原审判处五年有期徒刑过重,依法应从轻处罚和从宽认定。3.原审财产罚缺乏依据。一审判决陈大萍并处罚金人民币200万元,退缴非法所得10265102院,缺乏事实基础,与相关法律精神相悖,应依法纠正。(1)一审判决认定的违法所得未依法扣减税款、成本等,且缺乏相应的证据证实,以此为基础判处的退缴违法所得金额明显不当。(2)陈大萍在明知公安机关冻结银行账户未果的情况下,在家属配合下主动退缴违法所得498万元,一审判决对此认定明显不当。对陈大萍应以“全部退赃”情节从轻处罚。(3)一审法院判令陈大萍并处罚金人民币200万元明显过高,与法律精神和司法实践相悖,应依法调整。4.本案的特殊因素。(1)陈大萍公司代开发票与经营业务情况相符,并非凭空捏造的劳务,法律上将该行为认定为“虚开”有待商榷,社会危害程度也明显更小。(2)陈大萍公司并非专门的开票公司,所开发票依托业务收取同等金额的款项、确有同等数量的劳务提供,将其定性为“虚开”有违法律规定。(3)陈大萍公司开票后照章纳税,未造成国家税款损失,社会危害性较小,结合“举重以明轻”原则,比照适用虚开增值税专用发票罪的有关规定,可不以犯罪论处。(4)代开劳务发票具有很强的现实需求,是一种广泛存在且能有效解决农民工工资及时发放的行为,综合考量陈大萍公司代开发票行为社会危害性较小,在“少捕慎诉”司法理念下对民营企业家陈大萍没有必要科处刑罚。

南昌市人民检察院出庭意见是:1.一审判决认定的主要事实清楚,证据确实充分。2.星才公司主要行为是以替他人代开发票的方式虚开发票,是以实施犯罪为主要活动,不宜认定为单位犯罪。3.二审期间经检察机关审查,结合新的证据,认为陈大萍具有相应的主动退赃情节,应当予以确认。4.根据公安机关出具的归案经过、陈大萍供述等相关情况,陈大萍不具有主动投案情节,不构成自首。5.关于本案违法所得,根据在案证据,一审判决采取有利于被告人的原则,以1.2个点作为基数认定违法所得是合理的,应当依法予以采纳。6.二审期间陈大萍自愿认罪认罚,建议判处有期徒刑四年,罚金刑部分请法院依法予以裁判。

经审理查明,2014年6月,上诉人陈大萍注册成立星才公司,经营范围包括劳务派遣和建筑劳务分包。2016年6月至2018年3月期间,陈大萍在与受票单位、受票单位挂靠人、项目承包人等未发生真实劳务派遣的情况下,采取与受票单位签订虚假劳务分包合同、伪造工人工资表等手段,向受票单位虚开劳务费用增值税普通发票。在收到受票单位转入星才公司的劳务费用并扣除约定的票面金额1.2%-3%开票费用后,陈大萍将余款回款至受票单位或受票单位挂靠人、项目承包人本人或指定账户。经江西惠普会计司法鉴定所鉴定,星才公司采取上述手段为建工公司、远大公司、鑫达公司、科立公司等单位虚开劳务发票2087份,价税合计人民币855425188.64元,其中,发票金额为人民币854768668.29元,税额为人民币656520.35元。2018年3月27日12时许,陈大萍在南昌市东湖区星才公司被抓获归案,对上述事实供认不讳。

上述事实,有经庭审举证、质证,本院予以确认的下列证据证实:

1.企业信息、营业执照、企业投资方信息、法定代表人信息、企业变更信息,证实星才公司的基本情况,法定代表人是陈大萍,注册资本200万,经营范围为劳务派遣、建筑劳务分包。股东有周某1,占股份40%。

2.星才公司出具的虚开发票统计表,证实星才公司共向江西建工建筑安装有限公司等多家单位开出劳务发票,以及每份发票具体票号、金额等情况。

3.星才公司会计熊某1、出纳帅某伪造的工资表、开票记录草记,证实陈大萍安排熊某1、帅某,按照开票金额除以3500确定工人人数伪造工人工资表,并与开票单位对接开具及交付发票。

4.搜查证、扣押清单,证实2018年3月27日,公安机关对星才公司实际经营地进行搜查,从周某1处扣押电脑主机一台、熊某1、韩某及陈大萍手机各一台、发票115分、工资表账本5本、2016年及2016年-2018年发票移交表、2017年全套记账凭证、2018年1-2月记账凭证以及部分合同副本及补充协议等材料。

5.常住人口信息,证实陈大萍案发时达到完全刑事责任年龄,具有完全刑事责任能力,此前无违法犯罪记录。

6.归案经过,证实2018年3月27日12时许,民警在南昌市东湖区星才公司将陈大萍抓获归案。

7.协助查询财产通知书回执二份、情况说明、周某2银行账户明细、关于陈大萍相关银行账户被冻结的情况说明,证实南昌市公安局东湖分局在侦办星才公司虚开发票案中,于2018年3月27日对陈大萍工商银行账户(62×××19)内的293704.85元人民币依法实施冻结,2018年4月23日将陈大萍工商银行站回顾(62×××51)内的5000000元人民币(陈大萍主动退缴违法所得4980000元)依法实施冻结,2018年10月26日对星才公司公账(1502204309300017588)的366000元人民币依法实施冻结,陈大萍将上述三个账户内共计5659704.85元人民币集中汇至其建设银行账户(62×××99)。为了不影响企业正常运作,2019年5月9日该局对陈大萍该建设银行账户实施冻结,冻结金额5659704.85元人民币。

8.江西普惠会计司法鉴定所出具的司法鉴定意见书,证实2016年6月至2018年3月期间,星才公司为江西建工建筑安装有限责任公司、江西远大科技有限公司等92家单位虚开劳务发票2087份,价税合计金额855,425,188.64元,其中,金额为854,768,668.29元,税额为656,520.35元,上述发票均为增值税普通发票。

9.证人周某1(陈大萍丈夫)的证言,证实星才公司成立于2014年,主要经营范围是劳务派遣和建筑劳务分包,法人代表和实际经营人都是陈大萍,其系股东之一,但未参与任何实际经营活动。星才公司注册时没开展业务,国家允许代发劳务工资之后才有业务。星才公司与南昌市旅游汽车服务有限公司之间没有业务往来,陈大萍负责该两家公司之间的财务账目。

10.证人周某2的证言,证实陈大萍被抓获侯,其家人代为主动退缴498万元人民币到陈大萍62×××51的工商银行账户上。

11.证人陈某1(南昌市旅游汽车服务有限公司出纳,陈大萍二姐)的证言,证实星才公司法定代表人和主要负责人是陈大萍,星才公司的发票是由会计张某开的,按照开票金额1.5%收取费用,开票单位将钱转入星才公司后,再由陈大萍将钱转回。开具的劳务发票属于增值税普通发票。星才公司与开票单位签订了劳务派遣合同,未向开票单位派遣劳务。

12.证人帅某(星才公司送票员)的证言,证实星才公司法人和实际控制人是陈大萍,该公司有陈大萍、会计“张小英”、帅某、熊某1四人,陈大萍姐姐也曾担任过公司会计。帅某主要工作职责包括给公司送劳务发票和合同备份、伪造工人工资表。帅某给江西省安装公司、江西省城建建设集团、省建工集团等送过发票。

13.证人张某(星才公司会计)的证言,证实星才公司实际经营人是陈大萍,张某担任会计,负责做账、到税务报税与税务部门对接。陈某1是出纳,帅某、熊某1负责星才公司劳务合同、伪造工资表、数据的交接。星才公司是劳务派遣公司,公司有20-30个真实劳务派遣员工。星才公司共向70多家公司虚开发票,金额大概5亿左右。除渤海公司有真实劳务派遣业务之外,星才公司与开票方公司基本没有真实的业务。自2017年至今,江西远大科技公司通过星才公司开具大概5000多万的发票。

14.证人熊某1的证言、熊某1与建工集团朱部长聊天记录,证实其于2018年1月开始在星才公司上班,老板是陈大萍,其主要负责保管陈大萍交给其的劳务合同、对口江西建工建筑安装有限公司的劳务业务,包括劳务合同归档、送劳务发票、伪造工人工资表,具体与建工集团朱部长对接。朱部长介绍了华侨建筑装饰工程有限公司、江西城建建设集团有限公司、江西东钜建设有限公司、江西省中宏建设有限公司等通过星才公司开票,星才公司将开票金额0.5%-1%至朱部长指定的胡善兰账户。江西远大科技公司的劳务发票金额很大,工资表由熊某1伪造,李喜是远大科技公司开劳务发票的联系人。

15.星才公司为广东建筑艺术设计院南昌分公司虚开发票金额25148803元的事实

(1)劳务派遣服务协议、劳务派遣服务补充协议、广东建筑艺术设计院有限公司南昌分公司受票记录、增值税普通发票、广东建筑设计院南昌分公司进出账回流表,证实星才公司为广东建筑设计院南昌分公司虚开劳务发票的手段和经过,由先广东建筑艺术设计院南昌分公司与星才公司签订虚假劳务派遣合同,再由广东建筑设计院南昌分公司将开票金额打入星才公司,星才公司扣除费用后,回款至出纳刘微账户。

(2)证人王某1(广东建筑艺术设计院南昌分公司兼职会计)的证言,证实广东建筑艺术设计院南昌分公司与星才公司没有真实劳务往来,广东建筑艺术设计院南昌分公司员工都是公司自己聘请。经推荐介绍其老板陈某2,通过陈大萍的星才公司虚开劳务发票,以抵扣公司成本,星才公司收取开票金额1.5%费用。

(3)证人陈某2(广东建筑艺术设计院南昌分公司负责人)的证言,证实陈某2通过公司会计认识星才公司的工作人员,应星才公司的要求签订一份虚假劳务派遣协议,与星才公司谈好支付开票金额1.5%的开票费用,由公司出纳刘微将相应开票金额打入对方公账,对方扣除票面金额的1.5%,将剩下金额通过刘微账户回款。2017年年底,星才公司将开票费涨到2%。2016年8月至2018年2月,广东建筑艺术设计院有限公司南昌分公司通过江西星才公司虚开了35张发票,票面金额共计25148803元。

16.韩某介绍或帮助科立公司、江西中益电力公司(以下简称“中益公司”)、江西通利达水电建设发展有限公司(以下简称“通利达公司”)、江西省恒通供电工程有限公司(以下简称“恒通公司”)通过星才公司虚开增值税普通发票的事实

(1)星才公司开票记录,证实2017年1月9日至2017年12月8日,科立公司通过星才公司虚开发票85张,价税合计29989836.4元;2017年1月17日至11月13日,恒通公司通过星才公司虚开发票7份,价税合计190万元;2017年10月18日至12月8日,通利达公司通过星才公司虚开发票4份,价税合计1078954.31元;2017年10月24日至2017年11月2日,中益公司通过星才公司虚开发票4分,价税合计1963000元。

(2)证人韩某(科立公司会计)的证言、起诉意见书,证实劳务增值税普通发票有二种方式可以获得,第一种是到地税局去代开,这个可能要5%的税费,第二种就是从劳务派遣公司收取票面金额3%后开出。其所在公司之所以从劳务派遣公司(星才公司)以劳务派遣方式开出劳务发票,是为了成本考虑,开劳务发票只要3个点,直接代开要5个点以上的税费,还有就是规避工人的相关风险。其介绍恒通公司通过星才公司虚开发票税价共计190万元;介绍中益公司虚开发票1963000元;介绍通利达公司虚开发票158万元,帮助科立公司虚开发票36454612.38元。其通过帮助或介绍虚开发票获取发票金额1.5%的好处费。

17.星才公司为鑫达公司虚开发票的事实

(1)星才公司与鑫达公司交易明细,证实鑫达公司向星才公司转出劳务费的次数及数额,星才公司回款至万苏明、李学新、方敏等人账户的数额及情况。

(2)证人陈某3(鑫达公司法定代表人)的证言,证实2016年,万苏明承包了鑫达公司的工程,鑫达公司按照万苏明的要求,将劳务费转到星才公司,再由星才公司转给万苏明。之后,鑫达公司也通过星才公司开具发票,金额共计38135565.8元,支付给星才公司报酬按1.5%计算共计572033.487元。鑫达公司与星才公司之间没有实际劳务派遣业务,具体由李某4操办,星才回款至鑫达指定的账户。

18.星才公司为南昌同济机电科技有限公司(以下简称“同济机电公司”)虚开发票金额4245400元的事实

(1)同济机电公司受票记录、增值税普通发票8张,证实2017年9月至2018年1月,同济机电公司通过星才公司开出发票8张,金额共计4245400元。

(2)证人刘某1的证言,证实因公司聘请的民工需要开具劳务发票,去税务部门开具发票税点较高,为少交税,通过星才公司开机增值税普通发票,先签订一份虚假的劳务合同,再由同济机电公司将开票金额打到星才公司的公账上,陈大萍收取开票金额1.5%作为开票费用后,将剩余款项汇款至其个人账户。2017年9月至2018年1月,共通过星才公司虚开发票8张,票面金额共计4245400元。

19.星才公司为江西南大暖通空调工程有限公司(以下简称“南大暖通公司”)虚开发票的事实

(1)南大暖通公司与星才公司进出账明细一份,证实2017年1月17日至2018年1月30日,南大暖通公司支付给星才公司劳务费共计6814500元,星才公司回款至谌贻琴、刘某2、章金兵、王根英等人账户。

(2)证人孙某(南大暖通公司法定代表人)的证言,证实2016年其与顾灿宏买下南大暖通公司,其占31%股份,会计是刘某2,出纳是谌贻琴,业务部负责人是徐某1。公司的施工人员都由自己聘请,为冲抵和节约成本,劳务发票由财物人员通过星才公司购买,星才公司回款至谌贻琴、洪宇、刘某2等人账户。

(3)证人徐某1的证言、情况说明,证实南大暖通公司法人和实际控制人是孙某,徐某1分管项目经营。2017年底,会计刘某2为节约成本,向徐某1提议找公司代开增值税劳务发票。徐某1找其朋友许燕找到帮忙以3.8个点帮公司开票,徐某1与会计刘某2各得0.1点好处,对挂靠在公司的联营的个人报4个点。一共开发开124.45万元增值税劳务普通发票。具体操作是,南大暖通公司通过公账将发票金额打给中寰人力资源服务有限公司,中寰公司扣除3.8%手续费回流到个人账户,再通过两个私人过账,徐某1与刘会计各赚0.1个点,对挂靠在公司的联营的个人报4个点。南大暖通公司通过徐某1找到江西中寰人力资源有限公司虚开发票,同时通过刘某2找到星才公司虚开发票。

(4)证人刘某2(南大暖通公司会计)的证言,证实2016年营改增以后,公司需要劳务发票来做账,因从税务局申领劳务发票成本太高,南大暖通公司董事长顾灿宏让其联系星才公司陈大萍。其与陈大萍谈好2.5%开票,并按陈大萍要求提供相关合同和工人工资表,扣除开票费后回款到其私人账户,另单独返点0.5%给其做好处费。共通过星才公司虚开6814500元发票。公司法定代表人孙某知情且签字同意。另外,公司徐某1通过江西中寰人力资源服务公司虚开100多万发票。

20.星才公司为远大公司虚开发票的事实

(1)星才公司与远大公司进出账明细,证实星才公司与远大科技公司之间的资金往来明细,星才公司回款至李喜、陶希玉账户。

(2)证人李某1(远大公司董事长)的证言,证实其公司与星才没有真实的业务来往,只是通过星才公司走账和开票。2016年12月28日开始至案发,安排公司会计郑曲艳通过星才公司开具劳务发票共计1亿余元,星才公司收取票面金额1.5%开票费,回款至会计李喜账户。

21.星才公司为李某2和(建工公司佛山分公司负责人)虚开增值税发票的事实

(1)李某2和与星才公司进出账明细,证实2016年7月15日至2018年2月12日,省安装公司将劳务费转给星才公司,星才公司扣除开票费后,将余款转回李某2和账户。

(2)证人李某2和的证言,证实2010年开始,其承包佛山分公司。2016年其通过省安装公司的人介绍认识陈大萍。佛山分公司与星才公司之间没有真实劳务关系,其通过星才公司虚开发票5000余万元。2016年星才公司收取1.5%开票费,2017年底收取2%,星才公司把剩余款项打到其私人银行账户。

22.星才公司为李某3(江西省水利水电建设有限公司、江西赣禹工程建设有限公司项目负责人)虚开发票的事实

(1)证人李某3的证言,证明其共通过星才公司虚开发票8份,向江西省水利水电建设公司名义开出发票共计2648000元,向江西赣禹工程建设有限公司开出发票共计2000000元。陈大萍按票面金额1.5%收取开票费,共计69720元。

23.星才公司为胡某1(江西美康装饰工程有限公司项目部经理)虚开发票的事实

(1)美康装饰与星才进出账明细,证实美康装饰与星才公司资金往来情况,江西美康装饰公司将劳务费汇入星才公司,由星才公司以代发工资的名义支付给罗来平等人。

(2)证人胡某1的证言,证实美康装饰公司与星才公司没有实质性的业务往来,2017年1月通过其同学赵鹏介绍认识陈大萍,向公司总经理实际控制人徐国平汇报后,其通过星才公司虚开劳务发票21张,票面金额共计345万元。

24.星才公司为程某(建工公司上海昶春建筑分公司负责人、建工公司股东)虚开发票的事实

(1)起诉意见书、冻结财产通知书,证实其联系陈大萍,在没有真实劳务输出的情况下,分别以建工公司、建工公司上海分公司、上海昶春建筑分公司的名义与星才公司签订虚假劳务派遣合同,支付1.2%至2%开票费用,从星才公司开出增值税普通发票63份,金额31998131.63元。星才公司为上海丹林建筑装潢有限公司虚开增值税普通发票3份,金额250万元;为上海环创机电工程有限公司虚开发票8份,金额3876500元;为上海景顺建筑工程有限公司虚开2份,金额150万元;其中,会计朱某1协助程某虚开发票41份,共计23599199.85元。

(2)证人程某的证言,证实2016年8月,省安公司财务部部长袁天祥告知其,已与星才公司联系好代开发票一事,星才收取1.5%开票费,让派驻在上海分公司的财务人员周戈平与星才公司联系。上海分公司先后通过周戈平、出纳彭晴、朱某1联系星才开票,江西省安公司、江西省安上海分公司、江西省安上海昶春建筑分公司由其负责的项目的发票都是其从星才开出,具体以公安机关核算的为准。上海丹林建筑装潢有限公司与其有一笔业务,因丹林公司需要劳务发票,其让许锁林通过星才虚开发票,星才回款到其个人账户后,其将钱打给许锁林。公安机关冻结程某460万元。

(3)证人朱某1(江西省安上海昶春建筑分公司会计)的证言,证实江西省安上海昶春建筑分公司共通过星才公司开具3600万左右劳务发票,其经手的1900万元左右。回流的资金打到程某账户。

25.星才公司为胡某2(挂靠在江西建工机械施工有限公司)虚开发票事实

(1)胡某2与星才资金往来表,证实江西建工机械施工有限责任公司通过星才公司开出六份发票共计111万元,星才共收取18550元开票费,回款至胡某2账户。

(2)证人胡某2的证言,证实挂靠在江西建工机械施工有限公司承接了江西省税务干部学校附属设施修缮项目,通过江西建工机械施工有限公司谢玉明得知星才公司,后其与陈大萍取得联系,开出六份发票共111万元,星才收取1.5%或2%开票费后将余款转到其个人账户,被其用于发放工人工资及工程运营。

26.星才公司为徐某2(挂靠于江西建工机械有限公司)虚开发票事实

(1)徐某2与星才公司资金来往明细,证实2017年1月19日至11月3日,江西建工机械施工有限公司将劳务费汇给星才公司,星才公司扣除开票费后,将余款回流至徐某2账户。

(2)证人徐某2的证言,证实2015年使用江西建工机械公司有限公司的资质中了泰和县家园保障性住房项目,营改增之后,2017年通过江银春得知星才公司,使用江西建工机械施工有限责任公司的名义与星才签订合同,通过星才虚开劳务发票八张,共计5258119.62元,星才收取1.5%开票费后,将余款汇入其账户。

27.星才公司为胡某3虚开发票的事实

(1)胡某3与星才进出账明细一份,证实2017年4月13日、4月18日,江西建工机械施工有限公司汇给星才共190万元,星才收取1.5%开票费后,回款会胡某3账户。

(2)证人胡某3的证言,证实2015年,胡某3承接了江西建工机械施工公司有限公司中标的江西中烟工业井冈山卷烟厂一项目的安装工程,营改增之后,经人介绍认识陈大萍,通过星才公司虚开190万元劳务发票,星才公司收取1.5%的开票费用,回款至胡某3账户。

28.星才公司为熊某2(江西省城建建设集团有限公司承包商)虚开发票的事实

(1)增值税普通发票6份,证实江西省城建建设集团有限公司通过星才公司虚开发票6份,价税合计250万元。

(2)证人熊某2的证言,证实其承包了江西省城建建设集团有限公司一项目,为减少工程款及减少费用。2017年1月至3月,通过星才公司向江西省城建建设集团有限公司虚开增值税普通发票6张,价税合计250万元。陈大萍扣除1.5%开票费用,余款回流至由其使用的章卫兰账户。

(3)江西省城建建设集团有限公司与星才公司签订的劳务分包合同五份,证实熊某2使用江西城建建设集团有限公司的名义就五个项目分别与星才公司签订劳务分包合同。

29.星才公司为宋某(挂靠在江西城建建设集团有限公司)虚开发票的事实

(1)星才公司就腾勒动力有限公司消防工程开具发票统计表、增值税普通发票两份,证实江西星才公司就腾勒动力有限公司蓝途发动机消防工程开出两份劳务发票,开票金额分别为96万和50万元,共计146万元。

(2)证人宋某的证言,证实其挂靠在江西城建建设集团有限公司,承接了腾勒动力有限公司消防工程,经该公司成控部的朱某2介绍找到陈大萍开劳务发票,具体由朱某2办理,陈大萍收取3%开票费,余款打到其个人账户,被用于工程日常开销。2018年1到2月,其通过星才公司开出两份增值税普通发票,金额共计146万元。

30.星才公司为叶某(挂靠在江西城建建设集团有限公司)虚开发票事实

(1)开票清单两份、增值税普通发票两份,证实2018年1月19日,星才公司向江西城建建设集团有限公司开出发票两份,金额分别为318154元、144946元。

(2)证人叶某的证言,证实其挂靠在江西城建建设集团有限公司承接两个项目,2018年1月为结算工程款,其委托朱凰瓶通过星才公司虚开劳务发票两份,金额分别为318154元、144946元,星才扣除3%开票费,将余款回流至其个人账户,被其用于施工开销。

31.星才公司为周某3(江西城建建设集团有限公司承包商)虚开发票事实

(1)开票列表两份、增值税发票两份,证实2017年11月23日、2018年2月5日,星才公司向江西城建建设集团有限公司开出发票两份,金额分别为876790元、39900元。

(2)劳务分包合同两份,证实江西城建建设集团有限公司与星才公司就九江县城子镇防洪工程签订两份劳务分包协议。

(3)证人周某3的证言,证实2017年底,与江西城建建设集团有限公司(简称城建公司)结算工程款时,因无法提供劳务发票,经城建公司姓朱工作人员介绍,其联系星才公司向城建公司开具876790元发票,谈好2.5%开票费余款打到其个人账户,具体由姓朱工作人员操作。2018年2月初,通过星才开具60万元发票,星才收取3%开票费。两次费用共计39900元。

32.朱某2帮助虚开获利开票金额1%的事实

证人朱某2(江西省城建建设集团有限公司成控部员工)的证言,证实营改增之后,项目承包人需要提供劳务发票结算工程款。项目负责人宋某、叶某和周某3通过其提供的电话联系上陈大萍,全权委托其帮忙开票,除周某3一笔60万的发票其获得开票费用0.5%提成外,其他获取开票金额1%提成费,由陈大萍汇入其老婆胡善兰账户。

33.星才公司为熊某3(挂靠在江西地建基础工程有限公司)虚开发票事实

(1)银行汇款通知单、回执、记账凭证,证实江西地建基础工程有限公司通过星才公司开出发票7张,金额共计4073087.54元,回款至熊某3个人账户。

(2)证人熊某3的证言,证实其挂靠在江西地建基础工程有限公司承接工程业务,2016年营改增之后,为结算工程款,在朋友的介绍下,通过江西星才人力资源管理有限公司购买了7张发票,金额共计4073087.54元,星才公司收取开票金额3%费用,回款至熊某3个人账户。

34.星才公司为江西丰鑫建筑劳务有限公司(以下简称“丰鑫公司”)虚开发票事实

(1)资金回流明细表,证实丰鑫公司与星才公司之间的资金往来情况,星才公司回款至吴吉炎等人账户。

(2)证人龚某(公司法人)的证言,证实为节约成本,通过星才公司向丰鑫公司虚开云南大昌高速项目的劳务发票八张,金额共计6359959.6元,星才公司收取开票金额1.5%开票费。

35.星才公司为颜某(挂靠江西省景龙电力工程有限公司)虚开发票事实

(1)星才公司为江西景龙电力工程有限公司开具发票统计,证实2018年1月25日,星才公司向江西景龙电力工程有限公司虚开发票3份,共计300万元。

(2)证人颜某的证言,证实以江西景龙电力工程有限公司名义与江西星才公司签订劳务分包合同,星才公司收取2%开票费用,开具300万劳务发票。其与星才公司并无真实劳务关系。

36.星才公司为曹某(浙江环宇建设集团有限公司江西分公司项目负责人)虚开发票事实

(1)劳务分包补充协议、建筑工程施工劳务派遣合同,证实浙江环宇建设集团有限公司江西分公司上海湾项目部与星才公司签订建筑工程施工劳务派遣合同及劳务分包补充协议,约定星才公司收取2%开票费用,余款汇入王佩佳账户。

(2)星才公司向浙江环宇建设集团公司江西分公司虚开发票列表及开出的增值税普通发票四份,证实星才公司向浙江环宇建设集团公司江西分公司开出发票四份,金额共计3998400元。

(3)证人曹某的证言,证实通过星才公司向浙江环宇建设集团公司江西分公司开出4张发票,金额共计3998400元,陈大萍收取2%开票费用。与星才公司之间没有真实劳务关系。

37.星才公司为江西省昌水建设工程有限公司(以下简称“昌水公司”)虚开发票的事实

(1)进出账流水一份,证实昌水公司将多笔款项汇入星才公司,星才公司扣除相应手续费后分别回款给刘某3、朱某3、董永青等人账户。

(2)证人刘某3的证言,证实从昌水公司承接了中海青山湖桩基项目的劳务分包,昌水公司要求提供劳务发票才能结算劳务费用,刘某3找到星才公司虚开130万元发票,星才公司扣除3%费用后将余款打回刘某3账户。星才公司共收取39000元。

(3)证人涂某(昌水公司三分公司副经理)的证言,证实因公司项目上要请施工队,因施工队的民工不管开发票的事,而公司财物规定需要对应的增值税发票才能支付工程款,其才联系陈大萍从星才公司虚开250万元增值税普通发票。先走公账到星才账户,星才扣除3%开票费用后,将余款打到指定私人账户。昌水公司三分公司还有80万发票由公司项目承包方朱某3提供给其。

(4)证人朱某3的供述,证实2017年9月,朱某3承接昌水公司一分公司的高安通瑞新能源电池厂桩基项目和昌水公司三分公司的融创万达H区桩基项目。作为承包方为从江西省昌水建设工程有限公司拿到劳务费用,朱某3通过陈大萍的星才公司开出220万增值税普通发票,其中140万系昌水公司一分公司的高安通瑞项目的劳务费用,80万系昌水公司三分公司融创万达项目的劳务费用。昌水公司将开票价税打入星才公司公账,星才公司按3%开票费用将余款打入朱某3账户,共收取66000元。

38.星才公司为祝某(江西正杰建设工程有限公司项目承包人)虚开发票的事实

(1)开票记录以及星才公司转账给祝某的银行流水,证实2018年2月12日,星才公司向江西正杰建设工程公司开出发票两份,金额共计1293000元,次日星才公司扣除2%费用后,将1267140元转入祝某账户。

(2)证人祝某的证言,证实2018年1月22日,祝某承接了江西正杰建设工程有限公司贵溪高标准农田建设项目三标段河潭镇项目的劳务施工业务,为支付农民工工资,其通过谢富强从星才公司开出两张劳务发票,价税合计1293000元。星才公司扣除开票金额的2%后,将余款转至祝某个人账户。谢富强未获取报酬。

39.星才公司为江西联硕科技有限公司(以下简称“联硕公司”)虚开发票的事实

(1)联硕公司与星才公司进出账明细表,证实2017年10月18日、10月23日、10月24日、10月25日,联硕公司共汇入星才公司账户200万元,星才公司收取3万元费用。

(2)起诉意见书一份、增值税普通发票二份,证实胡某4经刘某4同意,与陈大萍联系后,从星才公司开出增值税普通发票2份,价税合计200万元,星才公司扣除1.5%开票费。

(3)证人胡某4(联硕公司会计)的证言,证实2017年10月份,因公司费用不够,老板刘英联系卖票的公司购买发票冲抵成本,让胡某4联系开票公司陈总,胡某4与对方谈好收取1.5%手续费。后胡某4用公账给星才公司转款,对方回款要公司员工吴婷账户上。共两次从星才公司开出增值税普通发票,价税合计200万元。

(4)证人刘某4(联硕公司股东)的证言,证实2017年10月,因安装人员提供不了发票,其让会计胡某4联系其通过网上找到的开票公司,胡某4与星才公司联系,开出增值税普通发票2份,价税合计共200万元。星才公司按开票金额1.5%收取费用。

40.星才公司为江西省高速公路投资集团有限公司责任公司(以下简称“江西高速集团”)、洪城市政环境建设集团有限公司(以下简称“洪城市政集团”)虚开发票的事实(开票人黄某)

(1)冻结财产通知书,证实公安机关从黄某个人账户冻结36万元。

(2)虚开发票移交表、列表,证实星才公司向洪城市政集团开出发票3份,计税合计574460.3元。

(3)证人黄某的证言,证实其承包江西高速集团绿化养护,由江西高速集团与星才公司签订劳务分包合同,星才开具304万发票,收取3%手续费。其承包洪城市政集团下面养护站的绿化养护,由洪城市政集团与星才公司签订劳务分包合同,星才公司开具计税共计574460.3元发票,星才公司3%手续费后回款。

41.星才公司为周某4(江西全联投资有限公司)虚开发票的事实:

(1)江西全联投资有限公司财务明细账,证实该公司八次向星才公司汇入劳务费用共138万元。

(2)证人周某4(江西全联投资有限公司法定代表人兼总经理)的证言,证实2017年7月,其公司承接房地产项目的销售业务,每天安排兼职人员派单,工资日结,为方便财物出账,其通与星才公司签订劳务分包协议,从星才开出增值税普通发票八份,金额共计138万元,星才公司收取3%开票费用。

42.星才公司为江西天诚机电工程有限公司(以下简称“天诚公司”)虚开发票的事实

(1)南昌市公安局东湖分局冻结财产通知书一份,证实公安机关从罗某账户扣押137000元。

(2)天诚公司与星才公司进出账明细一份,证实天诚公司分10次向星才公司汇入共计1366832元。

(3)证人罗某(天诚公司工作人员)的证言,证实2016年5月营改增后,劳务费用需要提供正规劳务发票来充当成本记账,联系星才公司帮忙开票。与星才公司签订劳务分包合同及补充协议后,将钱款打入星才公司,星才扣除1.5%开票费用后,回款至其个人账户。通过星才公司开具发票,价税共计1366832元。

43.星才公司为通利达公司虚开发票的事实(开票人:韩某)

(1)证人刘某5(公司实际控股人)的证言,证实因公司聘请民工劳务费很高,且民工无法提供劳务发票,通过公司的兼职会计韩某找到劳务公司帮忙代开发票,支付一定比例费用,具体其不清楚。

(2)证人韩某的证言,证实韩某介绍科立公司、通利达公司、中益公司、恒通公司通过星才公司虚开劳务发票,星才公司收取3%开票费用,韩某享受开票费1.5%的提成。

44.星才公司为安徽省工业设备安装有限公司(以下简称安徽工业安装公司)虚开发票的事实(开票人童某)

(1)安徽工业安装公司与星才公司进出账明细,证实安徽工业安装公司分五次转账给星才公司共计421.3万元,星才回款给童某。

(2)证人童某的证言,证实2016年其安徽工业安装公司承接南昌红谷滩九龙湖绿地3号地块的劳务,因其不具备劳务资质,其联系星才公司陈大萍,星才公司与安徽工业安装公司签订《劳务分包协议》。同时其与星才公司签订《劳务分包补充协议》,约定工人由其提供和管理,星才公司开具发票,从安徽工业安装公司打入星才公司的劳务费用中扣除1.5%,将余款转入童某民生银行账户。其通过星才开出约1000万左右发票。

45.星才公司为林某(挂靠在江西洪观建筑有限公司)虚开1473146.63元事实

证人林某的证言,证实其挂靠在江西省洪观建筑有限公司承接深圳龙华新区中心医院ICU装修工程,通过其公司工作人员周月玲联系星才公司代开劳务发票,共开出三张,金额共1473146.63元。

46.星才公司为莫某虚开发票事实

证人莫某的证言,证实2017年初公司搬迁厂房聘请工人做事,2018年联系星才公司陈大萍开劳务发票平账,双方谈好星才公司收取2%开票费。后副总俞冬林拿到陈大萍开的3份发票,会计张爱嫦认为没有实际劳务派遣关系不能使用,2018年3月10日,其交代俞冬林将票退还。公司没有转款给星才,星才也没收取开票费。

47.星才公司为汇鑫公司虚开发票的事实(开票人:刘某6)

(1)星才公司为汇鑫公司开具发票表、资金往来表、起诉意见书,证实汇鑫公司通过星才公司虚开发票两份,金额共计1780000,星才公司回款1753300元至王某2账户。

(2)证人王某2的证言,证实与星才公司没有任何业务往来,通过星才开具178万元劳务发票,星才收取开票金额1.5%费用,回款到其个人账户,被其用于支付工程费用及工资。

(3)证人刘某6的证言,证实汇鑫公司老板黄星亮让其找一家劳务公司开具178万元劳务发票,后其在网上找到星才公司。联系陈大萍开出178万元发票后,交给汇鑫公司。事后陈大萍扣除1.5%开票费回款给王某2,其才将此事告知王某2。

48.星才公司为吴某(恒通公司)虚开发票事实

(1)星才公司开票记录、恒通公司资金流水,证实恒通公司通过星才公司虚开发票7份,金额共计190万元。

(2)冻结财产通知书,证实公安机关从吴某账户冻结20万元。

(3)证人吴某的证言,证实2017年年初,公司项目上需要开具劳务发票,其通过韩某联系星才公司开具190万元的劳务发票,星才收取3%费用。

49.星才公司为熊某4(中益公司)虚开发票的事实

证人熊某4的证言、中益与星才公司交易明细,证实通过韩某联系星才公司虚开发票价税共计1963000元,星才收取3%开票费。由江西中益电力建设公司转给星才公司,再由星才公司回款给韩某,韩某在转给中益公司财务熊晨曦账户。

50.星才公司为姜某1(江西鼎昌建筑工程公司)虚开发票事实:

证人姜某1的证言、鼎昌与星才进出账明细、姜某2与建工进出账明细、冻结财产通知书,证实姜某1与鼎昌建筑工程公司系挂靠关系,后在姜某1承接的中石化加油站汽服改造工程和爱义行汽服工程两个项目上,通过星才公司虚开4张发票,价税合计2543963.55元。陈大萍扣除1.5%开票费,回款至姜某1父亲姜某2账户。

51.星才公司为李某4(鑫达公司)虚开发票事实

证人李某4的证言,证实公司为了套取资金及冲抵成本,共通过星才公司虚开发票3000多万元,星才公司收取1.5%开票费用,将余款汇入万苏明账户。

52.上诉人陈大萍的供述及辩解,证实2014年6月,陈大萍成立星才公司,主要经营劳务派遣和施工劳务分包。2016年1月1日至2018年3月27日期间,其与受票单位或受票单位挂靠人、项目承包人未发生真实的劳务业务的情况下,采取与受票单位签订虚假劳务分包合同、安排出纳帅某伪造工人工资表的手段,接收受票单位转入星才公司的劳务费用,再扣除票面金额1.2%-3%不等的开票费用,将余款回款至受票单位或受票单位挂靠人、项目承包人本人或指定的他人账户。至案发,共开具劳务发票855425188.64元,开票成本0.07%,收取费用为票面金额1.5%,毛利润为开票金额1.43%,产生的利润一部分转到其私人账户,一部分转到其丈夫周某1的南昌旅游汽车公司公账上,用于平账。其中,购买别墅300万、购买九台金大巴500万以及偿还周某1个人债务。

针对二审期间辩护人提交的证据及证明目的,评析如下:

1.第一组证据:《劳务派遣合同》、《工资明细表》、《退工通知单》《职工社保缴存记录》、《江西省社会保险费缴纳专用收据》,证明星才公司向渤海财产保险股份有限公司江西分公司派遣劳务,为职工发放工资、缴纳社保,星才公司是真实开展劳务派遣业务的公司,而非开票公司。该组证据仅能反映星才公司有少部分的派遣劳务行为,但与本案虚开发票的体量明显不成比例,不足以证明星才公司主要是从事劳务派遣业务。

2.第二组证据:《税收完税证明》,证明星才公司经营期间依法缴纳税款,未因代开发票行为造成国家税收损失。该组织证据仅能证明星才公司缴纳了部分税款,并不能证明星才公司未因代开发票行为造成国家税收损失,且与虚开发票罪的犯罪构成无关。

3.第三组证据:《借记卡账户历史明细清单》、《协助查询财产通知书回执》、《江西省星才人力资源有限公司相关账户冻结情况说明》、《冻结财产通知书回执》《情况说明》,证明陈大萍家属代为退缴非法所得498万元。经查与在案证据相符,予以采纳。

4.第四组证据:《营业执照》、《荣誉证书》、《证明》、《中共江西省旅游客运行业协会党委、江西省旅游客运行业协会关于请求对陈大萍从轻处理的请愿建议书》,证明陈大萍是民营企业南昌市旅游汽车服务有限公司、江西省红旅汽车服务有限公司的经营者、江西星才人力资源管理公司的法定代表人,关乎数百职工的就业生计问题,为民营企业发展做出重要贡献,符合“六稳六保”“优化营商环境”政策下依法从宽处罚的刑事司法精神。该组证据与本案不具有关联性,不予采纳。

针对控辩双方的争议焦点,结合查明的事实、证据及相关法律规定,综合评判如下:

1.陈大萍是否构成虚开发票罪

经查,上诉人陈大萍与受票单位、受票单位挂靠人、项目承包人等未发生真实劳务派遣的情况下,采取与受票单位签订虚假劳务分包合同、伪造工人工资表等手段,向受票单位虚开劳务费用增值税普通发票,并收取一定开票费用,经鉴定,星才公司虚开劳务发票2087份,价税合计人民币855425188.64元,其行为符合虚开发票罪的构成要件。故辩护人提出陈大萍是否构成虚开发票罪有待商榷的辩护意见与事实、法律不符,不予采纳。

2.本案是否属于单位犯罪

经查,依据刑法及相关司法解释规定,个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。在案证据证实,星才成立后主要业务是在与受票单位、受票单位挂靠人等未发生真实劳务派遣的情况下,与受票单位签订虚假劳务分包合同,通过向受票单位虚开劳务费用发票,收取相应管理费来获取利益,即该公司设立后以“实施犯罪为主要活动”,故本案不宜认定为单位犯罪。辩护人提出本案属单位犯罪的辩护意见与事实、法律不符,不予采纳。

3.陈大萍是否具有自首情节

经查,归案经过、搜查证、扣押清单、传唤证等证据证实,公安民警于2018年3月27日前往星才公司实际经营地进行搜查,查获发票、工资表账本等相关物品,并将陈大萍传唤到案。陈大萍庭审中亦供述,公安人员到星才公司,其随同公安人员到案。陈大萍系公安机关掌握其犯罪事实后将其传唤到案,并非其主动投案或明知他人报警而在特定地点等待,其投案不具有主动性、自愿性,不属于自动投案,不构成自首。故辩护人提出陈大萍有自首情节的辩护意见与事实、法律不符,不予采纳。

4.陈大萍是否具有退赃情节

经查,南昌市公安局东湖分局经侦大队出具的情况说明(2021年3月17日)、证人周某2的证言及其银行账户明细、协助查询财产通知书回执,证实公安机关在侦办陈大萍虚开发票案过程中,陈大萍家属代陈大萍主动退缴赃款498万元至陈大萍尾号为9151的工商银行账户,公安机关将该账户依法予以冻结。故辩护人提出陈大萍有退赃情节的辩护意见与事实相符,予以采纳。

5.一审认定陈大萍的违法所得是否适当

经查,江西惠普会计司法鉴定所赣惠普物鉴字(2019)第001号司法鉴定意见书显示,星才公司虚开发票数额为855425188.64元。陈某1等人的证言证实,星才公司按照开票金额1.5%收取费用;上诉人陈大萍供述,星才公司扣除票面金额1.2%-3%不等的开票费用;王某1、陈某2、韩某、李某2和等受票方多位证人证实,星才公司收取开票金额1.5%费用,后开票费用涨到2%。结合在案证据,原判按照有利于陈大萍的原则,按照收取开票费用1.2%的标准,依法认定陈大萍的违法所得为人民币10265102元(855425188.64*1.2%)并无不当,陈大萍为实施犯罪所付出的成本不应从违法所得中扣除。故辩护人提出原判认定陈大萍违法所得不当的辩护意见不能成立,不予采纳。

6.原判认定陈大萍虚开发票“情节特别严重”是否违法

经查,虚开发票100份以上或者虚开金额累计在40万元以上的,应予立案追诉。经鉴定,陈大萍虚开发票2087份,价税合计855425188.64元。一审法院庭审中引导控辩双方围绕陈大萍是否属于虚开发票情节特别严重进行了辩论,听取了控辩双方的意见,根据查明的事实、证据及相关法律规定认定陈大萍虚开发票情节特别严重,程序并无不当,亦未违反相关法律规定。故辩护人提出原判认定陈大萍虚开发票“情节特别严重”程序违法、缺乏法律依据的辩护意见不能成立,不予采纳。

本院认为,上诉人陈大萍在未发生真实劳务派遣业务的情形下,为他人虚开增值税普通发票,价税共计人民币8.5亿余元,情节特别严重,其行为已构成虚开发票罪。陈大萍归案后如实供述其罪行,系坦白,依法可以从轻处罚;二审期间其自愿认罪认罚,依法可以从宽处罚;其家属代为主动退缴部分赃款,可酌情从轻处罚。南昌市人民检察院的出庭意见正确,根据陈大萍的犯罪事实、性质、情节及认罪认罚态度,提出判处陈大萍有期徒刑四年并处罚金的量刑建议适当,予以采纳。关于辩护人提出本案存在一定特殊因素的辩护意见,因与事实、法律不符或与本案不具有关联性,不予采纳。综上,依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第六十四条、第六十七条第三款之规定,以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一、二项,第十五条,第二百零一条第一款,第二百三十四条第一款第四项之规定,判决如下:

一、维持江西省南昌市东湖区人民法院(2019)赣0102刑初880号刑事判决第一项的定罪部分,即被告人陈大萍犯虚开发票罪;

二、撤销江西省南昌市东湖区人民法院(2019)赣0102刑初880号刑事判决第一项的量刑部分和第二项,即判处有期徒刑五年,并处罚金人民币二百万元;

三、上诉人陈大萍犯虚开发票罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币一百六十万元;

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,扣除因本案先行羁押的二十八日,即自2019年9月19日起至2023年8月21日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。)

四、扣押在案的上诉人陈大萍主动退赃的人民币4980000元依法予以没收,上缴国库;继续追缴上诉人陈大萍违法所得人民币5285102元(含已扣押在案的679704.85元),依法上缴国库。

本判决为终审判决。

审判长  李俊文

审判员  王 萍

审判员  潘 建

二〇二一年四月十四日

法官助理熊江**

书记员廖强



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